2011年12月20日，溫家寶總理簽署命令，發(fā)布了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》(以下簡稱《條例》)。這是完善，促進(jìn)公平競爭，預(yù)防懲治腐敗的又一重大舉措。從2006年列入立法計(jì)劃到2011年頒布實(shí)施，《條例》制定工作歷時近6年，具體由國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱“國家發(fā)改委”)起草，國務(wù)院法制辦審查修改，其間得到了各部門、各地方、有關(guān)企業(yè)、專家學(xué)者和行業(yè)協(xié)會的大力支持。目前，國家發(fā)改委正在會同國務(wù)院有關(guān)部門，研究部署《條例》的貫徹實(shí)施工作。為便于各方面理解執(zhí)行，現(xiàn)對《條例》起草過程中的若干問題作一簡要介紹，供參考借鑒。
一、《條例》制定頒布的背景和意義
招投標(biāo)制度是的重要組成部分�！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)頒布12年來，我國招投標(biāo)事業(yè)取得了長足發(fā)展，招投標(biāo)市場不斷壯大，行政監(jiān)督管理體制逐步完善，招投標(biāo)制度日趨完備，對規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，優(yōu)化資源配置，提高采購質(zhì)量效益，預(yù)防懲治腐敗，發(fā)揮了重要作用。隨著實(shí)踐的不斷發(fā)展，招投標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新情況、新問題：一些依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目規(guī)避招標(biāo)或者搞“明招暗定”的虛假招標(biāo);有的領(lǐng)導(dǎo)干部利用權(quán)力插手干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動，搞權(quán)錢交易，使工程建設(shè)和其他公共采購領(lǐng)域成為腐敗現(xiàn)象易發(fā)、多發(fā)的重災(zāi)區(qū);一些招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人相互串通，圍標(biāo)串標(biāo)，嚴(yán)重?cái)_亂招標(biāo)投標(biāo)活動的正常秩序，破壞公平競爭。面對這些新的情況和問題，《招標(biāo)投標(biāo)法》的一些規(guī)定顯得較為原則，難以滿足實(shí)踐需要，突出表現(xiàn)為“四個缺乏”：對違法手段日益復(fù)雜隱蔽的圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假、限制排斥潛在投標(biāo)人等行為缺乏具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);對容易出現(xiàn)違法違規(guī)行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺乏更為嚴(yán)密的程序規(guī)范;對各種違法違規(guī)行為缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)管手段;對新出現(xiàn)的不客觀公正履行評標(biāo)職責(zé)、擅自變更合同等違法行為缺乏應(yīng)有的責(zé)任制約。
黨中央、國務(wù)院對解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域存在的突出問題高度重視，要求完善政策措施，堵塞制度漏洞。從2006年起，《條例》連續(xù)6年列入國務(wù)院立法計(jì)劃。2008年5月，黨中央印發(fā)了《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2008～2012年工作規(guī)劃》，制定《條例》是其中的一項(xiàng)重要任務(wù)。2009年7月，《*辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)〈關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項(xiàng)治理工作的意見〉的通知》，《條例》是其中明確要求制定的三部重要立法之一。2010年9月，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《關(guān)于解決當(dāng)前政府投資工程建設(shè)中帶有普遍性問題意見的通知》，對抓緊頒布《條例》提出了進(jìn)一步要求。總之，頒布實(shí)施《條例》，是落實(shí)中央部署、推動工程建設(shè)領(lǐng)域長效機(jī)制建設(shè)的一項(xiàng)重要任務(wù)，是解決招投標(biāo)領(lǐng)域突出問題、促進(jìn)招投標(biāo)市場健康發(fā)展的一項(xiàng)重要舉措。
在各方面共同努力和密切配合下，《條例》順利完成了起草、征求意見、論證、審查修改以及送審等程序，于2011年11月30日經(jīng)國務(wù)院第183次常務(wù)會議審議通過，在總結(jié)我國招投標(biāo)實(shí)踐、借鑒國際經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對招投標(biāo)制度作了補(bǔ)充、細(xì)化和完善，進(jìn)一步健全了我國公共采購法律制度�！稐l例》的頒布施行，有利于統(tǒng)一招投標(biāo)規(guī)則，推動形成統(tǒng)一規(guī)范、競爭有序的招投標(biāo)大市場，促進(jìn)生產(chǎn)要素在更大的范圍內(nèi)自由流動;有利于增強(qiáng)招投標(biāo)制度的可操作性，營造公開公平公正的競爭環(huán)境，更好地發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用;有利于加強(qiáng)和規(guī)范行政監(jiān)督行為，及時妥善處理招投標(biāo)爭議，提高行政監(jiān)管的權(quán)威性和有效性;有利于提高招標(biāo)采購的透明度，懲治和預(yù)防腐敗，促進(jìn)反腐倡廉建設(shè);有利于積極引導(dǎo)體制機(jī)制創(chuàng)新，破解制約招投標(biāo)市場健康發(fā)展的難題。
二、《條例》的定位和起草原則
《條例》是在我國招投標(biāo)事業(yè)進(jìn)入關(guān)鍵發(fā)展階段制定頒布的。在此背景下，《條例》既要有針對性地解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域的突出問題，也要深入總結(jié)各方面的創(chuàng)新實(shí)踐，更要落實(shí)黨中央和國務(wù)院對招投標(biāo)工作提出的新的更高要求。這決定了《條例》在定位上要“立足當(dāng)前，著眼長遠(yuǎn)”。所謂立足當(dāng)前，就是增強(qiáng)制度設(shè)計(jì)的針對性，著力解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域突出問題。所謂著眼長遠(yuǎn)，就是提高制度設(shè)計(jì)的前瞻性，順應(yīng)招投標(biāo)市場發(fā)展趨勢。在《條例》起草過程中，我們努力做到五個方面的統(tǒng)籌兼顧。
一是在嚴(yán)格遵守上位法的同時兼顧制度創(chuàng)新。《條例》總共85條規(guī)定，都是在遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的基本原則、基本框架、基本制度的前提下，所作的細(xì)化、補(bǔ)充和完善。不僅如此，《條例》也注意做好與《政府采購法》的銜接。除《條例》第2條關(guān)于工程的定義參考了《政府采購法》相關(guān)規(guī)定外，第8條關(guān)于邀請招標(biāo)的規(guī)定、第9條關(guān)于可以不招標(biāo)的規(guī)定、第51條關(guān)于否決投標(biāo)的規(guī)定、第61條第2款關(guān)于投訴處理時限的規(guī)定等，也參照了《政府采購法》。在嚴(yán)格遵守上位法的同時，為了解決實(shí)踐中存在的突出問題，《條例》也進(jìn)行了制度創(chuàng)新，包括新設(shè)招投標(biāo)從業(yè)人員職業(yè)資格制度、綜合評標(biāo)專家?guī)熘贫�、電子招�?biāo)制度、標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件制度、信用制度等。
二是在維持現(xiàn)行職責(zé)分工的同時為深化改革預(yù)留空間。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，國務(wù)院確立了國家發(fā)改委指導(dǎo)協(xié)調(diào)、各部門分工負(fù)責(zé)的招標(biāo)行政監(jiān)管體制。實(shí)踐表明，這種體制適應(yīng)招投標(biāo)涉及面廣、專業(yè)性強(qiáng)、行業(yè)跨度大的特點(diǎn)，符合我國現(xiàn)階段國情。因此，《條例》基本維持了現(xiàn)行部門職責(zé)分工。與此同時，考慮到一些地方積極探索建立統(tǒng)一的招投標(biāo)行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)，《條例》明確縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)分工可以作出不同規(guī)定，為招投標(biāo)監(jiān)管體制改革提供了立法支撐。
三是在增強(qiáng)公正性的同時努力提高效率。公開、公平、公正既是招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的基本原則，也是充分發(fā)揮招投標(biāo)制度擇優(yōu)汰劣功能、有效配置資源的根本保障。貫徹落實(shí)“三公”原則，是貫穿《條例》各項(xiàng)規(guī)定的一條主線。例如在環(huán)節(jié)上，增加了資格預(yù)審程序、資格后審程序、中標(biāo)候選人公示程序、履約能力審查程序;在期限上，規(guī)定資格預(yù)審文件及招標(biāo)文件的發(fā)售期不得少于5日，中標(biāo)候選人公示期不得少于3日;在措施上，規(guī)定在特定情況下應(yīng)當(dāng)暫停招投標(biāo)活動。與此同時，考慮到我國經(jīng)濟(jì)社會正處于快速發(fā)展階段，相關(guān)制度設(shè)計(jì)盡可能體現(xiàn)提高效率的要求。例如，《條例》規(guī)定，只有當(dāng)招標(biāo)文件的澄清修改可能影響投標(biāo)文件編制時，才需要在投標(biāo)截止15日前將澄清修改書面通知潛在投標(biāo)人;對投標(biāo)人及利害關(guān)系人提出異議的時間作出限制;規(guī)定了投訴提出和處理的期限;將招投標(biāo)活動的效力區(qū)分為招標(biāo)無效、投標(biāo)無效和中標(biāo)無效，避免招投標(biāo)活動全部無效所造成的效率損失。
四是在全面規(guī)范的同時突出監(jiān)管重點(diǎn)。《條例》對所有招標(biāo)項(xiàng)目，從招標(biāo)公告發(fā)布到合同簽訂履行進(jìn)行了全過程規(guī)范。與此同時，按照管放結(jié)合、分類處理的原則，《條例》進(jìn)一步突出了監(jiān)管重點(diǎn)。具體說來，就是區(qū)分一般招標(biāo)項(xiàng)目、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目以及國有資金占控股和主導(dǎo)地位的項(xiàng)目，在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)出不同要求。例如，對于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，從公告發(fā)布、資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件編制、資格預(yù)審申請文件提交時間、重新招標(biāo)要求、投標(biāo)保證金提交、限制排斥潛在投標(biāo)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)專家確定、中標(biāo)候選人公示，以及法律責(zé)任設(shè)置等方面，提出了更為嚴(yán)格的要求。不僅如此，在依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目中，進(jìn)一步區(qū)分出國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目，從招標(biāo)方式、資格審查主體、中標(biāo)人選取規(guī)則等方面，作了更加嚴(yán)格的規(guī)定。
五是在立足國情的同時借鑒國際經(jīng)驗(yàn)。制定頒布《條例》的主要目的，是為了解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域存在的突出問題，促進(jìn)招投標(biāo)市場健康發(fā)展。因此，在起草《條例》時，從我國招投標(biāo)所處發(fā)展階段出發(fā)，充分考慮各項(xiàng)制度設(shè)計(jì)的針對性和可行性。在立足國情的同時，充分借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，如兩階段招標(biāo)、總承包招標(biāo)、投標(biāo)保證金的定位、標(biāo)準(zhǔn)文件制度等。特別是考慮到我國正在進(jìn)行加入WTO《政府采購協(xié)定》談判，在資格審查、公告發(fā)布、招標(biāo)文件編制、開標(biāo)定標(biāo)等方面，《條例》盡可能與《政府采購協(xié)定》進(jìn)行銜接。
三、《條例》解決當(dāng)前突出問題的主要措施
當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域存在的突出問題，在招投標(biāo)活動當(dāng)事人、行政監(jiān)督部門及其工作人員等方面都有所體現(xiàn)。從招標(biāo)人方面看，主要表現(xiàn)為虛假招標(biāo)、限制排斥潛在投標(biāo)人;從投標(biāo)人方面看，主要表現(xiàn)為弄虛作假、圍標(biāo)串標(biāo);從評標(biāo)專家方面看，主要表現(xiàn)為不客觀公正履行評標(biāo)職責(zé)，甚至收受賄賂;從行政監(jiān)督部門及其工作人員方面看，主要表現(xiàn)為違法設(shè)置審批環(huán)節(jié)，插手干預(yù)招投標(biāo)活動�！稐l例》解決以上問題的主要措施，可以概括為五句話。
一是重在預(yù)防。主要表現(xiàn)在限制可能圍標(biāo)串標(biāo)的單位在同一招標(biāo)項(xiàng)目中投標(biāo)，以及限制可能影響招標(biāo)公正性的單位參與投標(biāo)。例如，《條例》第13條第2款規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不得在所代理的招標(biāo)項(xiàng)目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，也不得為所代理的招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)人提供咨詢。第27條規(guī)定，接受委托編制標(biāo)底的中介機(jī)構(gòu)不得參加受托編制標(biāo)底項(xiàng)目的投標(biāo)，也不得為該項(xiàng)目的投標(biāo)人編制投標(biāo)文件或者提供咨詢。第34條第1、2款規(guī)定，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。第37條第3款規(guī)定，聯(lián)合體各方在同一招標(biāo)項(xiàng)目中以自己名義單獨(dú)投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)的，相關(guān)投標(biāo)均無效。
二是細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)。《條例》第32條關(guān)于限制排斥潛在投標(biāo)人的規(guī)定，第39條和第41條關(guān)于串通投標(biāo)的規(guī)定，第42條關(guān)于弄虛作假的規(guī)定，第67條和第68條明確了串通投標(biāo)、弄虛作假行為是否情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。通過明確具體標(biāo)準(zhǔn)，為有效查處相關(guān)違法行為提供了明確依據(jù)。除了細(xì)化違法行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，《條例》第41條還規(guī)定在某些情況下可以直接認(rèn)定投標(biāo)人之間存在著串通行為，為查處相關(guān)違法行為提供了便利。
三是嚴(yán)格程序。程序公正是實(shí)體公正的基礎(chǔ)和保障。為了堵塞程序漏洞，《條例》規(guī)定了資格預(yù)審程序、兩階段招標(biāo)程序、評標(biāo)程序，以及投訴處理程序，有利于從源頭上防止排斥限制潛在投標(biāo)人，提高評標(biāo)行為的客觀公正性，及時有效地解決糾紛。
四是加強(qiáng)監(jiān)督。加強(qiáng)當(dāng)事人相互之間的監(jiān)督，《條例》第22、44、54條規(guī)定，投標(biāo)人對資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、開標(biāo)以及評標(biāo)結(jié)果有不同意見的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議。加強(qiáng)社會監(jiān)督，《條例》第54條規(guī)定了中標(biāo)候選人公示制度，第79條規(guī)定了招投標(biāo)違法行為公告制度，第83條規(guī)定了行業(yè)自律制度。加強(qiáng)行政監(jiān)督，針對缺乏強(qiáng)有力的行政監(jiān)管手段的問題，《條例》第62條規(guī)定，行政監(jiān)督部門在處理投訴時，有權(quán)查閱復(fù)制有關(guān)文件資料，調(diào)查有關(guān)情況，必要時可以責(zé)令暫停招投標(biāo)活動。
五是強(qiáng)化責(zé)任�！稐l例》有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定多達(dá)20條，占全部條文的23.5%。其中，為新的違法行為設(shè)置的法律責(zé)任19條，對上位法只有規(guī)范性要求而無法律責(zé)任的違法行為，以及實(shí)踐中新出現(xiàn)的違法行為，補(bǔ)充規(guī)定了法律責(zé)任，有利于解決責(zé)任約束不到位的問題。不僅如此，為有效遏制串通投標(biāo)、弄虛作假等違法行為，《條例》還規(guī)定，只要有串通投標(biāo)、弄虛作假等行為，即使沒有中標(biāo)也要承擔(dān)法律責(zé)任;鑒于反壟斷法對串通投標(biāo)報價行為的處罰力度更大，規(guī)定對串通投標(biāo)報價按其他法律法規(guī)處理。
當(dāng)然，圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假等違法行為之所以屢禁不止，除了制度不完善外，也與執(zhí)法不嚴(yán)、市場信用缺失、體制改革不到位有關(guān)。解決這些問題，需要多策并舉。
