今天，備受矚目的十八屆四中全會開幕，依法治國再一次提上了中央的議事日程，依法治國主題令人期待。
近年來，人們的眼光總是被那些典型的案件所吸引，總是批評那些典型案件的違法之處。殊不知，在這個社會里，不僅僅違法案件是坑人的，還有許多看似合法的案件也是違反公序良俗并損害公民正當利益的。例如這些年來，許多地方依據(jù)《土地管理法》第五十八條第(二)項的規(guī)定，以“實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地”為由收回了許多公民、法人的國有土地使用權(quán)而進行商業(yè)開發(fā)。如果原土地使用權(quán)人不服而訴訟，則無勝訴之可能，其原因是有法律作為該行政侵權(quán)行為的支撐。當然，該法條第(一)項“公共利益需要使用土地”的收回國有土地使用權(quán)的事由也創(chuàng)造了同一法律條款內(nèi)部的矛盾。至于不同法律之間的矛盾則是舉不勝舉。
從上面這個十分典型的法律內(nèi)容矛盾的例子就可以清楚地認識到，要真正依法治國，就無法回避立法缺乏科學性的問題。其中存在的主要問題是立法過程缺乏民主，對公民權(quán)利的保護不到位，從而導致立法的前瞻性與現(xiàn)實性統(tǒng)一的不理想。要解決科學立法的問題，必須解決立法公正性、公開性、效率性、群眾性、統(tǒng)一性五個問題。
立法的公正性
改革開放以來，中國絕大多數(shù)法律的制定都有行政立法痕跡。其中多半法律是由行政主管部門先行起草，經(jīng)國務院法制辦審查，然后由國務院報立法機關(guān)審定成為法律。而行政法規(guī)層面，部門立法的比例更高。
行政機關(guān)立法有著歷史與現(xiàn)實的原因。在效率優(yōu)先的指導思想的背景下，行政機關(guān)立法與權(quán)力機關(guān)立法相比，所具有的執(zhí)行性、補充性、技術(shù)性、靈活性、應急性、具體性、先行試驗性和效率性等特點被夸大，造成了中國法律體系內(nèi)外沖突的局面。
行政主管部門起草立法項目有其合理性，行政主管部門對于所要規(guī)范的領(lǐng)域有著相對豐富的管理經(jīng)驗，對于現(xiàn)實存在的急需立法規(guī)范的事項較為熟悉，對存在的問題較為清楚。因此，起草的內(nèi)容更具針對性和可操作性，立法效率較高，然而，法律的公正性是法律的生命，中國的許多法律充分表現(xiàn)出明顯的部門利益，立法成為一些部門占有權(quán)力資源的方式和分配既得利益的手段。通過立法，將本部門的利益加以固定，為將來的法規(guī)、規(guī)章維護本部門的權(quán)力與利益留下窗口，從而導致立法質(zhì)量不高，難以實現(xiàn)立法的宗旨和目的。立法過程中，行政主管部門把關(guān)注的重點放在涉及部門權(quán)力、利益的“核心”條款、“干貨”條款上，而對制度設計的必要性、可行性、可操作性等的總體研究把握沒有給予足夠重視，其結(jié)果不僅解決不了立法原本想解決的問題，甚至會造成負面的規(guī)范引導，損害法律的權(quán)威，影響社會的公平正義。
除了參與立法活動的行政主管部門追求自身利益的最大化之外，立法中偏袒某些利益集團的利益也是不爭的客觀現(xiàn)實。這里有利益集團施加影響的原因，也有行政主管部門組織起草法律草案時聽取、考慮相關(guān)利益方的意見不全面的原因。顯然，在制約機制尚未健全和有效發(fā)揮作用的情況下，行政機關(guān)立法對于法律的科學性有著相當大的負面影響。要增強立法的公正性就需要法律草案的起草機構(gòu)更加超脫，更加中立，更加專業(yè)，沒有部門利益。為此，必須盡快改變立法由行政主管部門主持起草的局面。目前的情況下，可以釆用由人大專門機構(gòu)與社會力量相結(jié)合的辦法來起草法律草案。
立法的公開性
《立法法》第五條規(guī)定“立法應當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，然而，如何實現(xiàn)卻沒有法定的具體程序，最見效的方法其實是拓寬公眾參與渠道，增強立法透明度。
作為法律，只有公開才有效力，其制定同樣不存在必須保密的理由，必須增強立法的公開性。改變這個現(xiàn)狀的關(guān)鍵是立法從起草時就公開，堅決拋棄立法神秘化的傳統(tǒng)觀念，建立和健全公眾參與立法的機制。
在擬定立法計劃、制定立法項目的階段，就應廣泛、深入地征求公眾意見。在起草過程中，要注重通過中介組織、人民團體、社區(qū)等多種渠道傾聽基層民眾尤其是弱勢群ti的意見，使他們的利益訴求得到充分表達，合法權(quán)益在制度建設中得到充分保障。在草案的修改中，要完善立法聽證制度并探索建立對聽取和采納意見情況的說明制度。草案定稿后要及時公開，聽取社會的意見和建議。這方面，全國人大法工委在物權(quán)法的起草過程中做得很不錯，但是其他法律就沒有如物權(quán)法那樣及時公開征求意見。
立法的效率性
立法是件嚴肅的事情，需要仔細思量、推敲。但是，法律又有一定的時效性，要講究效率。有學者評論認為“目前我國立法效率較低，存在立法浪費、立法越權(quán)、立法謀私、立法尋租和立法低質(zhì)五大現(xiàn)象”，而我的認識是當前立法效率性問題中最大的問題是立法效益問題。
立法效益即立法實施后所產(chǎn)生的符合立法目的的有益效果，包括經(jīng)濟效益和社會效益。立法的經(jīng)濟效益是指立法實施后對經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的有益的影響，主要體現(xiàn)在節(jié)約交易成本，為人們從事經(jīng)濟活動提供行為規(guī)則，保證私人成本和社會成本一致，減少經(jīng)濟環(huán)境的不確定性，增加經(jīng)濟活動結(jié)果的可預見性。立法的社會效益指立法實施后所產(chǎn)生的對社會的有益效果即社會的有機協(xié)調(diào)狀態(tài)，如法治秩序的進步、社會穩(wěn)定性增加、人們的安全感增強、社會生活秩序好轉(zhuǎn)、道德水平提高等。立法效益越大，單位成本的產(chǎn)出就越大，立法效率就越高;相反，立法效益越小，單位成本的產(chǎn)出就越小，立法效率也就越低。因此，可以說立法效益和立法效率成直接正相關(guān)。
現(xiàn)實中由于某種原因，起草過程中博弈的時間越來越長。大多數(shù)立法項目特別是涉及多部門的立法項目，各部門為維護和爭取本部門的利益，不斷展開博弈，使立法周期延長，協(xié)調(diào)難度加大，在影響立法公正的同時嚴重影響立法效率。一些急需立法解決的社會問題，法律卻遲遲不出臺。例如，為了防止土地財政引起的暴力征地與拆遷的問題，物權(quán)法作了原則性的規(guī)定后，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等部門法的相關(guān)規(guī)定卻依舊不改，導致社會矛盾加劇，這顯然是一種瀆職行為。
立法的群眾性
當前立法透明度還不夠，公眾參與渠道比較有限，公眾參與程度比較低，作為資源分配優(yōu)勢方的行政主管部門和強勢利益代表方在參與立法和意見表達方面占據(jù)優(yōu)勢，對立法的影響更強，導致相對弱勢利益方意見容易受到壓制，使受到影響的各方利益在立法過程中沒有得到充分反映。一些法律在制定過程中受到部門利益的影響，行政機關(guān)借法擴權(quán)，與民爭利，為本部門的行政行為尋求合法外衣。在行政立法中，有的部門為本部門的管理便利，隨意為本部門設權(quán)，不斷增設審批權(quán)、許可權(quán)、處罰權(quán)、收費權(quán)等，增設公民的義務，卻對規(guī)范本部門行政行為的內(nèi)容重視不夠，甚至刻意規(guī)避自身應承擔的責任和義務，忽視對被管理人應享有權(quán)利和利益的保護。
這個問題上除了立法機關(guān)需要認真履行義務外，還要充分發(fā)揮政協(xié)等(包括律師)社會團體在立法過程中的決策咨詢作用和公共輿論的監(jiān)督作用。應當盡可能地利用社會團體的優(yōu)勢，在立法中聽取他們所提的意見和建議，反映各界要求，更好地體現(xiàn)公眾利益。全國律協(xié)和律師可以發(fā)揮更大作用。其次要借助輿論監(jiān)督，限制部門利益膨脹和立法權(quán)濫用的同時，調(diào)動社會關(guān)心并參與立法的積極性。
立法的統(tǒng)一性
當前中國的上位與下位法之間，同級法律之間，法律與法規(guī)之間相互沖突。最典型的是“物權(quán)法”與土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等之間的沖突。國務院各部委和省、自治區(qū)、直轄市以及省會市、較大的市都有規(guī)章制定權(quán)，這種分散立法導致法條之間相互矛盾的現(xiàn)象時常出現(xiàn)。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間，甚至于規(guī)章與行政法規(guī)、地方性法規(guī)之間對同一問題規(guī)定不同，使管理對象無所適從。
首先，一切立法都必須加強立法規(guī)劃的權(quán)威性。立法必須堅持從公共利益出發(fā)。規(guī)劃立法項目選題時，要杜絕部門利益。把維護人民利益作為立法工作的出發(fā)點和落腳點，強化法治政府意識，注重大局意識、政治意識和責任意識，正確處理公共利益和部門利益、權(quán)力與責任、服務與管理、實體與程序的關(guān)系。
其次，要確保立法機關(guān)的權(quán)威性。要更多地運用好全國人大機關(guān)的立法資源，結(jié)合人大制度改革，充分發(fā)揮權(quán)力機關(guān)的立法主體作用。不僅僅是法律，還有法規(guī)的制定，人大都應及早介入，盡量減少行政立法數(shù)量，有效地杜絕條塊分散立法帶來的立法沖突，較好地克服行政立法帶來的部門化傾向和行政權(quán)力膨脹等弊端。
依法治國當然需要執(zhí)法機關(guān)認真執(zhí)法，但若是法律本身有瑕疵，有法必依就成了個問題。而科學立法，不僅可能使社會有法可依，而且還可能保證執(zhí)法必嚴，違法必究，所以，科學立法是依法治國的基礎與保證。
