一、“加班”事實(shí)的認(rèn)定
計(jì)算加班工資的一個(gè)前提就是“加班的事實(shí)”是法律意義上的加班，案例中各方爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一就是小李平時(shí)自愿每天加班2小時(shí)的情況算不算加班。結(jié)果是服裝公司不認(rèn)可這是加班，仲裁機(jī)構(gòu)也支持服裝公司的觀點(diǎn)，小李的要求沒(méi)被采納，因?yàn)榉梢饬x上的加班是公司安排的加班，員工自愿加班不屬于法律意義上加班，不會(huì)得到法律的支持和保護(hù)。在實(shí)踐中，員工和企業(yè)在對(duì)“加班事實(shí)”的認(rèn)定方面應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：
(1)自愿工作的不屬于加班。用人單位支付加班工資的前提是“用人單位根據(jù)實(shí)際需要安排員工在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作”，即由用人單位安排加班的，用人單位才應(yīng)支付加班工資。如果員工的工作既不是用人單位的要求、決定，也沒(méi)有在用人單位認(rèn)可的加班記錄，而只是自愿加班的情況，則不屬于加班，用人單位無(wú)須支付加班費(fèi)。但是，如果用人單位對(duì)員工的加班予以追認(rèn)的話，就是單位安排的加班，就應(yīng)該支付相應(yīng)的加班工資。
(2)有證據(jù)證明為單位安排可確認(rèn)為“事實(shí)加班”。比如，某公司的部門主管總是在放長(zhǎng)假前，安排下屬小李在長(zhǎng)假結(jié)束后交一份企劃書。這實(shí)際上，間接要求小王不得不在長(zhǎng)假期間，留出時(shí)間完成工作。變相的延長(zhǎng)了員工的工作時(shí)間，屬于加班。但，注意前提是員工必須有證據(jù)證明，確屬因用人單位安排了過(guò)多的工作任務(wù)，而使員工不得不在正常的工作時(shí)間以外加班。
(3)不定時(shí)工作制人員無(wú)加班收入。我國(guó)《勞動(dòng)法》規(guī)定，實(shí)行每天不超過(guò)8小時(shí)，每周不超過(guò)44小時(shí)或40小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間制度的企業(yè)，以及經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定支付員工延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬，但依照《民法通則》第五條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第六十條、《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》的規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工作的人員除外。實(shí)行不定時(shí)工作制的崗位通常包括“企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的員工;企業(yè)中的長(zhǎng)途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉(cāng)庫(kù)的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的員工;其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的員工�！钡�，這里需要注意的是，如果用人單位在法定休假日安排員工工作的，仍然應(yīng)當(dāng)按照不低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付加班費(fèi)。
(4)綜合計(jì)算工時(shí)制人員在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間內(nèi)無(wú)加班收入。按照勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》和《關(guān)于員工工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的企業(yè)，在綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間不應(yīng)超過(guò)總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，超過(guò)部分應(yīng)視為延長(zhǎng)工作時(shí)間并按《勞動(dòng)法》第44第1款的規(guī)定支付工資報(bào)酬(不低于工資標(biāo)準(zhǔn)的150%支付加班工資)，其中法定休假日安排員工工作的，按《勞動(dòng)法》第44第3款的規(guī)定支付工資報(bào)酬(不低于工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付加班工資)。而且，延長(zhǎng)工作時(shí)間的小時(shí)數(shù)平均每月不得超過(guò)36小時(shí)。
(5)計(jì)件工資制在定額外安排工作的認(rèn)定為“加班”。實(shí)行計(jì)件工資的員工，在完成計(jì)件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長(zhǎng)工作時(shí)間的，應(yīng)根據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時(shí)間計(jì)件單價(jià)的150%、200%、300%支付其工資。
綜上所述，案例中小李在春節(jié)前一周每天2小時(shí)的自愿加班，由于不能提供是單位安排加班的證據(jù)，不能被確認(rèn)為法律意義上的加班，企業(yè)可以不支付加班費(fèi)。
二、加班工資基數(shù)的確定
在認(rèn)定了加班時(shí)間的基礎(chǔ)上，要準(zhǔn)確計(jì)算加班費(fèi)，首先必須正確確定加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)，即員工的小時(shí)工資率。員工的小時(shí)工資率=月工資收入÷月計(jì)薪天數(shù)，因此，要確定員工的小時(shí)工資率的前提就是清楚界定“月工資收入”和“月計(jì)薪天數(shù)”兩個(gè)概念。案例中各方爭(zhēng)議的一個(gè)重點(diǎn)就是應(yīng)以1200元、900元、還是750元作為“月工資收入，和應(yīng)以25天還是21.75天作為“月計(jì)薪天數(shù)”。
1.月計(jì)薪天數(shù)
根據(jù)《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》(國(guó)務(wù)院令第513號(hào))和《關(guān)于員工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問(wèn)題的通知》(勞社部發(fā)20083號(hào))的相關(guān)規(guī)定，按照《勞動(dòng)法》第五十一條的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，即折算日工資、小時(shí)工資時(shí)不剔除國(guó)家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。據(jù)此，日工資、小時(shí)工資的折算為：日工資：月工資收入÷月計(jì)薪天數(shù);小時(shí)工資：月工資收入÷(月計(jì)薪天數(shù)×8小時(shí))。月計(jì)薪天數(shù)=(365天-104天)÷12月=21.75天。由此可見(jiàn)，月計(jì)薪天數(shù)法律明確規(guī)定一律為21.75天。
2.月工資收入
月工資收入由于國(guó)家相關(guān)法律沒(méi)有明確規(guī)定，因此，其是加班工資爭(zhēng)議頗多的一個(gè)環(huán)節(jié)，實(shí)踐中“月工資收入”的確定應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：
(1)如果勞動(dòng)合同有明確約定工資數(shù)額的，按不低于勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)確定“月工資收入”。集體合同(工資集體協(xié)議)確定的標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，按集體合同 (工資集體協(xié)議)標(biāo)準(zhǔn)確定“月工資收入”。勞動(dòng)合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與員工代表通過(guò)集體協(xié)商確定“月工資收入”，協(xié)商結(jié)果應(yīng)簽訂工資集體協(xié)議。應(yīng)當(dāng)注意的是，如果勞動(dòng)合同的工資項(xiàng)目分為“基本工資”、“崗位工資”、“職務(wù)工資”等，應(yīng)當(dāng)以各項(xiàng)工資的總和作為基數(shù)計(jì)發(fā)加班費(fèi)，不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務(wù)工資”單獨(dú)一項(xiàng)作為計(jì)算基數(shù)。
(2)如果勞動(dòng)合同沒(méi)有明確約定工資數(shù)額，或者合同約定不明確時(shí)，原則上“月工資收入”以員工實(shí)際月工資為標(biāo)準(zhǔn)。如果有具體的地方法規(guī)，遵照相應(yīng)的地方法規(guī)執(zhí)行。例如，上海市就出臺(tái)了《上海市企業(yè)工資支付暫行規(guī)定》，其中第十一條明確規(guī)定“月工資收入”可以按照“在正常情況下的本人月實(shí)得工資的70%”確定。應(yīng)當(dāng)注意一點(diǎn)，雖然說(shuō)，原則上以實(shí)際工資收入作為“月工資收入”計(jì)算加班費(fèi)基數(shù)，但是，未在工資條中體現(xiàn)的補(bǔ)貼及津貼，可以不計(jì)入“月工資收入”。
(3)實(shí)行計(jì)件工資的，應(yīng)當(dāng)以法定時(shí)間內(nèi)的計(jì)件單價(jià)為加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)。
另外，需要特別強(qiáng)度一點(diǎn)，即“月工資收入”不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，否則，應(yīng)以最低工資確定“月工資收入”。
綜上所述，案例中小李在勞動(dòng)合同中約定月收入為900元/月，因此，應(yīng)該以900元作為其“月工資收入”，其加班工資基數(shù)=900÷21.75=41.38。
如果小李是在上海地區(qū)，按照70%計(jì)算其“月工資收入”的結(jié)果為630元，低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，因此，其“月工資收入”應(yīng)等于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)750元。
三、加班倍數(shù)的確定
加班工資是指員工按照用人單位生產(chǎn)和工作的需要，在規(guī)定工作時(shí)間之外繼續(xù)工作所獲得的勞動(dòng)報(bào)酬。在規(guī)定工作時(shí)間以外延長(zhǎng)員工工作時(shí)間和休息日、法定休假日安排員工工作，都是占用了員工的休息時(shí)間，從立法的角度是不給予鼓勵(lì)并加以限制的，因而，勞動(dòng)法及國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定用人單位在延長(zhǎng)員工工作時(shí)間的情況下應(yīng)當(dāng)支付高于員工正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬。例如，《勞動(dòng)法》第四十四條的規(guī)：在標(biāo)準(zhǔn)工作日內(nèi)安排員工延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬;休息日安排員工工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬;法定休假日安排員工工作的，支付不低于百分之三百的工資報(bào)酬。用人單位遇到上述情況安排員工加班時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照勞動(dòng)法及本法的規(guī)定支付加班費(fèi)。屬于哪一種情形的加班，就應(yīng)執(zhí)行法律對(duì)這種情況所做出的規(guī)定，相互不能混淆，不能代替，否則都是違反勞動(dòng)法的行為，都是對(duì)員工權(quán)益侵犯的行為，員工都可以依法申請(qǐng)法律保護(hù)。
綜上所述，案例中小李初一一天的加班，應(yīng)該按300%支付加班費(fèi)。如果春節(jié)前一周小李每天自愿2小時(shí)的加班也獲得企業(yè)追認(rèn)，那該段時(shí)間的加班費(fèi)應(yīng)按正常小時(shí)工資的150%支付。
四、補(bǔ)休及加班費(fèi)能否相互替代
案例中小李與企業(yè)還有一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)就是“法定假日能不能因?yàn)榘才叛a(bǔ)休和發(fā)了過(guò)節(jié)費(fèi)而不發(fā)加班工資”，答案是否定的“不可以”。根據(jù)規(guī)定，單位在法定節(jié)假日安排員工加班的，應(yīng)當(dāng)按照不低于員工本人日或小時(shí)工資的300%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資，而不得以調(diào)休等方式代替。但是，依據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，休息日安排員工加班工作的，應(yīng)首先安排補(bǔ)休，不能補(bǔ)休時(shí)，則應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬。補(bǔ)休時(shí)間應(yīng)等同于加班時(shí)間。因而，在休息日安排員工工作，安排了補(bǔ)休可以不再支付加班工資。
另外，過(guò)節(jié)費(fèi)與加班工資是完全不相關(guān)的兩回事，過(guò)節(jié)費(fèi)是公司的一種福利政策，而加班公司是對(duì)員工在額外工作時(shí)間提供額外工作的報(bào)償，不管公司是否支付過(guò)節(jié)費(fèi)，如果安排員工加班，就必須按照相關(guān)規(guī)定安排補(bǔ)休或計(jì)算加班工資。
綜上所述，案例中服裝公司的說(shuō)法是沒(méi)有依據(jù)的，小李初一的加班可以獲得300%的加班工資，補(bǔ)休可以抵消小李周末或初四、初五四天中的兩天。
五、加班時(shí)間限定
既然企業(yè)安排員工加班需要支付員工加班費(fèi)，那么，企業(yè)是不是就可以無(wú)限定的安排員工加班了呢?答案是否定的“不可以”�！秳趧�(dòng)法》第四十一條明確規(guī)定“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和員工協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過(guò)一小時(shí);因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障員工身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)三小時(shí)，但是每月不得超過(guò)三十六小時(shí)”。如果超時(shí)，無(wú)論給多少加班費(fèi)，用人單位都違法了。
